بررسي طلاق قضايي در قانون مدني

 

چکيده

 

امروزه طرفداران تساوي حقوق زن و مرد سعي فراوان دارند تا برابري حقوق زوجين را در نکاح و انحلال آن تامين نمايند، و در اين جهت کنوانسيون رفع هر نوع تبعيض از زنان را تصويب کرده اند. لذا در اين نوشته ضمن بررسي طلاق قضايي در قانون مدني افغانستان تفاوت‌هاي مرد و زن در انحلال نکاح گوشزد و با قانون مدني بعضي از کشور‌هاي اسلامي مقايسه و نتيجه گيري شده که شرط وکالت براي طلاق در ضمن عقد نکاح تا حدودي تساوي حقوق زوجين را تامين مي‌کند، به علاوه اسبابي که زمينه طلاق قضايي را آماده مي‌سازد، تا زماني که زمينه سازگاري مقررات اين چنين سندي با حقوق داخلي فراهم شود.

کليد واژگان

طلاق، طلاق قضايي، وکالت در طلاق، خودداري از پرداخت نفقه، غايب مفقودالاثر، ترک زندگي خانوادگي.

مقدمه

طلاق توسط قاضي بدون دخالت زوج در اصطلاح طلاق قضايي است. مطابق نظر فقهاي اسلام و قوانين موضوعه و معمول فعلي کشور‌هاي اسلامي اصل اوليه در طلاق اين است که واقع ساختن آن در اختيار مرد است و او مي‌تواند هر زماني که لازم بداند همسر خود را طلاق بدهد. گرچه اين اختيار مطلق در قوانين بعضي از کشور‌هاي اسلامي تا اين حد محدود شده است که در صورت وقوع طلاق، مرد بايد به دادگاه مراجعه کند تا در صورت عدم کارآيي نصايح دادگاه، طلاق واقع شود، ولي اگر مرد مصمم به طلاق باشد بدون اينکه زوجه او اقدام خاصي بتواند انجام دهد، اجازه طلاق و ثبت آن صادر مي‌شود.

کما اينکه در حق رجوع از طلاق نيز، مرد داراي اختيار فراوان است و در صورتي که طلاق از مصاديق رجعي آن باشد، مرد مي‌تواند بدون موافقت زوجه رجوع نمايد.

ولي اگر زن متقاضي طلاق باشد، بايد با مراجعه به دادگاه و طرح درخواست خود در قالب موارد خاص: همچون ترک نفاق، غيابت زوج و غيره، مسير طولاني را براي رسيدن به طلاق طي کند و در بسياري موارد سال‌ها منتظر بماند تا تکليف او معلوم شود.

از آنجايي که طرفداران تساوي حقوق زن و مرد سعي فراوان دارند که در زمينه نکاح و انحلال آن اين تساوي را برقرار نمايند و به همه کشور‌هاي که عضو ميثاق‌هاي بين‌المللي و کنوانسيون رفع تبعيض از زنان هستنداند گسترش دهند، اهميت بررسي طلاق قضايي و نحوه توسعه دامنه آن، ضمن رعايت موازين اسلامي و مقررات داخلي کشور‌هاي اسلامي آشکار مي‌شود و اينجاست که مساله شروط ضمن عقد نکاح اهميت خود را نشان مي‌دهد، زيرا اگر زني در ضمن عقد نکاح، خود را وکيل، و وکيل در توکيل براي طلاق نموده باشد، در صورت بروز عوامل جدايي و حاضر نشدن شوهر به طلاق، به راحتي مي‌تواند مطابق شرط ضمن عقد خود را مطلقه نمايد، تا از طي مسير طولاني و صرف هزينه‌‌هاي احتمالي جلوگيري نمايد، اما اين همه در پرتو اطلاع رساني خوب و به موقع امکان پذير است که جامعه با آن مقداري فاصله دارد.

اما در صورت لزوم طلاق و نبود شرط ضمن عقد مبني بر وقوع طلاق و کوتاهي زوج در ايفاي وظايف زوجيت و راضي نشدن به وقوع طلاق، قاضي (حاکم) به اعتبار ولايتي که بر ممتنع دارد، مي‌تواند از ورود ضرر و زيان فاحش به زوجه جلوگيري نموده و زوج را اجبار به حسن سلوک يا طلاق نمايد، و اگر وي از طلاق امتناع کرد، خود طلاق را واقع سازد.

در جايي که زوج از وظايف قانوني خود کوتاهي مي‌نمايد، از قبيل استنکاف از پرداخت نفقه، در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه به علت وجود امراض صعب العلاج و غيبت‌هاي طولاني مدت زوج و ر‌ها کردن زوجه در بلا تکليفي، راه براي انجام طلاق قضايي از سوي حاکم باز مي‌شود.

گرچه در بعضي از کشور‌هاي اسلامي در ماهيت اين نوع طلاق اختلاف است که آيا رجعي است يا باين، ولي قانون مدني افغانستان اکثر موارد آن را باين دانسته که اشاره خواهد شد.

بنابراين فرضيه تحقيق بر ثبوت طلاق قضايي و مشروع بودن آن استوار است، در پرتو اين سوالات که ماهيت حقوقي اين نوع طلاق چيست؟

چگونه مي‌توان زنان را بهتر به حقوق قانوني شان آگاه کرد؟

و در چه مواردي مي‌توان از اين نوع طلاق استفاده کرد؟

پس هدف اين نوشته بررسي طلاق قضايي در قانون مدني افغانستان در حد توان و تطبيق آن با قوانين مدني بعضي کشور‌هاي اسلامي است. اين بررسي تطبيقي با توجه به اين واقعيت است که در کشور ما هنوز قانون احوال شخصيه شيعيان به تصويب نرسيده و لذا استفاده از مقررات قانون مدني کشوري که از نظر مذهبي با آنان مشترک است خالي از فايده نخواهد بود.

گفتار اول، تعريف طلاق و ماهيت حقوقي آن

گرچه طلاق از مبغوضترين حلال‌ها مطابق روايات اسلامي است1، اما به عنوان راه حلي نهايي براي زندگي‌ زناشويي‌اي که دچار بحران شده مورد استفاده قرار مي‌گيرد، تا آرامش روحي و فکري طرفين ازدواج تامين شود. اصولاً طلاق در تمام جوامع بشري رواج دارد، گرچه تاکيد اوليه اديان الهي بر دوام و بقاي خانواده است، اما راه‌هاي انحلال آن نيز با توجه به مشکلات به وجود آمده پيش بيني شده است.

بشر از زماني که زندگي اجتماعي را پذيرفته و نهاد خانواده به عنوان اجتماع کوچک تشکيل شده است، تضادها، اختلاف‌ها، دخالت‌ها و حوادث قهري پيش آمده که در برخي موارد ادامه حيات خانواده غير ممکن يا همراه با سختي و مشقت فراوان بوده است، که در اين صورت جدايي بين زن و شوهر به عنوان آخرين و بهترين راه، انتخاب شده است.

1- تعريف طلاق

طلاق در لغت به زوال قيد و ر‌ها شدن تعبير شده است 2در بعضي فرهنگ لغت‌‌ها به معناي جداشدن زن از مرد و ر‌ها شدن از قيد نکاح و رهايي از زناشويي آمده است.3

زن را هم به اين اعتبار مطلقه مي‌گويند، که پس از طلاق زن ر‌ها از قيود زناشويي است و مختار نفس خود مي‌باشد.

در اصطلاح شرعي طلاق عبارت است از «ازالة النکاح بصيغه مخصوصه»

در اصطلاح حقوقي نيز مازو، يکي از اساتيد برجسته حقوق در فرانسه طلاق را چنين تعريف کرده است: «طلاق قطع رابطه زناشويي به حکم دادگاه در زمان حيات زوجين به درخواست يکي از آن‌ها يا هر دو است».4

2- ماهيت حقوقي طلاق

طلاق ايقاعي است که به اراده زوج واقع مي‌شود و احتياج به قبول زوج ندارد.

اصولاً در حقوق اسلام سه اراده در وقوع طلاق موثر است:

مهمترين اراده در اين رابطه از آن زوج است که حتا بدون دليل هم مي‌تواند همسر خود را طلاق دهد.

دومين اراده از آن زوجه است که به صورت درخواست طلاق از سوي او بروز پيدا مي‌کند. يعني گرچه اختيار طلاق به دست مرد است اما اين طور نيست که زن هرگز نتواند در خواست طلاق نمايد، بلکه وي با شرايط معين مي‌تواند اجبار مرد را به طلاق بخواهد و دادگاه نيز چنين حکمي را با توجه به قانون صادرخواهد کرد.

سومين موجب طلاق توافق زوجين است که غالبا در قالب خلع و مبارات واقع مي‌شود.

در مواردي که با آماده بودن شرايط زن خواهان طلاق است، قانون مدني ايران در ماده 1129 مي‌گويد دادگاه، شوهر را اجبار به طلاق مي‌کند و اگر شوهر از اجراي طلاق خودداري نمايد، دادگاه که مطابق اصول کلي نماينده قانوني ممتنع است از طرف او زن را طلاق مي‌دهد. ناگفته نماند که اجبار در صورت حضور زوج امکان دارد، ولي اگر وي غايب و مفقودالاثر باشد، حاکم به نمايندگي از او طلاق را واقع مي‌سازد.

گفتار دوم: حکم طلاق در قرآن و سنت و انظار فقها

الف) قرآن

يکي از آيات معروف طلاق آيه 229 سوره بقره است که مي‌فرمايد: «الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسريع باحسان».

طلاق قابل رجوع دوبار است، پس بايد با خوشي و سازگاري زن را نگاهدارد يا به نيکي، او را ر‌ها کند.

و نيز آيه 231 سوره بقره و آيات ابتداي سوره طلاق در اين مورد قابل ذکر است، که درآن‌ها خداوند متعال احکام طلاق را بيان فرموده.

مثلاً دراين آيات دستور داده شده که طلاق زماني واقع شودکه بتوان براي عده مبدا قرار داد يعني طلاق بايد در «طهر غير مواقعه باشد» و حساب زمان عده و مدت عده معلوم باشد و اينکه زن در ايام عده از حق سکني برخوردار است و نبايد او را از خانه خارج کرد، اين موارد مخصوصاً از آيات اول سوره طلاق قابل استفاده است.

بعضي از اساتيد با توجه به محيط نزول قرآن و اينکه اصولاً احکام قرآن در مورد طلاق امضايي است نه تاسيسي، دليل تفاوت مرد و زن در استفاده از حق طلاق را، نه تاسيس قرآن، بلکه تعديل آن به نفع زن با توجه به مطلق بودن حق طلاق از سوي مردان، و نيز بي حساب بودن حق رجوع در زمان جاهليت، دانسته اند و عقيده دارند که عليرغم اينکه زنان از حق کمتري در طلاق نسبت به مردان برخوردارند اما هدف قرآن تعديل رسومات دوران جاهلي بوده و با وجود آن راههايي را براي زنان پيش بيني کرده است.5

يعني قرآن رويه موجود را با تعديلاتي به نفع زن امضا کرده است.

با بررسي آيات قرآن معلوم مي‌شود که در جايي از قرآن تصريح نشده که اختيار طلاق به دست مرد است، بلکه با درنظر گرفتن رويه جاري و معمول و بدون رد و ابطال آن، درپي طرح شدن موضوع خاص، حکم اصلاحي بر اين رويه در جهت تحديد اختيارات مطلقه مرد و حمايت از زن وارد شده است، تا جلوي طلاق‌هاي مکرر و بدون حساب، صرفاً به علت ضرر زدن به زنان گرفته شود.6

اين محيط را علامه طباطبايي در تفسيرالميزان چنين تشريح مي‌کند: محيط نزول قرآن، شبه جزيره عربستان بود که مردمي عرب زبان و عمدتاً مرکب از قبايل بدوي دور از تمدن و شهر نشيني در آن زندگي مي‌کردند، به طور غالب آداب و رسوم وحشي‌گري بر آنها حاکم بود و براي زن حرمت و شرافت و استقلال در زندگي قايل نبودند به آن‌ها ارث نمي‌دادند، تعدد زوجات براي مرد بدون هيچ حد و حصري مجاز بود، دختران را زنده به گور مي‌کردند و شنيدن خبر تولد دختر براي آنها شوم بود. زن ارزش اجتماعي نداشت و حق طلاق هم به دست مرد بود.7

مرد هر وقت مي‌خواست زن را طلاق مي‌داد و اگر مايل بود در ايام عده رجوع مي‌کرد و گاه بار‌ها عمل طلاق و رجوع را تکرار مي‌کرد، تا زن نتواند با ديگري ازدواج کند و نه طلاق دهنده با او زندگي مي‌کرد.

اين نوع نگرش را مفسرين در شان نزول آيه 229 سوره بقره، بيان کرده اند که طلاق قابل رجوع به دو طلاق محدود شده است، زيرا عرب جاهلي براي طلاق و رجوع در عده حد و حصري نداشتند و گاه ممکن بود براي آزار زن صد بار طلاق دهد و رجوع کند، تا اينکه زني از اين موضوع نزد پيامبر شکايت کرد و در پي آن آيه فوق نازل شد و طلاق قابل رجوع محدود به دو طلاق شد و در طلاق سوم زن بر شوهر حرام گشت، مگر اينکه با مرد ديگري ازدواج کند و از او جدا شود.8

در چنين اوضاع و احوالي قرآن نازل شد و در ضمن بيان اصول اعتقادي و اخلاقي، مقرراتي هم در زمينه روابط اجتماعي از جمله مسايل مربوط به خانواده، ازدواج و طلاق زن بيان نمود.

و مقررات و ضوابط نکاح را با اصطلاحاتي که عمدتاً در جهت محافظت از حقوق زن بود مورد توجه قرار داد و امضا کرد، و در مورد طلاق نمي‌گويد، مردان هرگاه بخواهند مي‌توانند زن خود را طلاق دهند ولي خطاب به پيامبر اکرم و مسلمين مي‌فرمايد: وقتي مي‌خواهيد طلاق دهيد، بايد مساله عده و زمان وقوع طلاق را در نظر بگيريد و در ايام عده زن را از حمل سکونتش بيرون نکنيد. 9

با توجه به اين موارد است که فقهاي اهل سنت مي‌گويند، گرچه اختيار طلاق به دست مرد است اما مي‌توان با قرار دادن شرط در عقد نکاح، امر طلاق را به زن تفويض نمود.10

کما اينکه فقهاي شيعه تصريح دارند که مي‌شود در عقد نکاح شروطي را عليه مرد قرار داد و بيان کرد که اگر مرد از انجام آن تخلف کرد زن وکيل باشد که خود را مطلقه سازد.11

ب) سنت

رواياتي که در مورد طلاق وارد شده مختلف است، بعضي در مذمت طلاق وارد شده و بعضي ديگر اختيار مرد را در مورد آن بيان مي‌کند12، معروفترين روايت در اين مورد روايتي است که در منابع اهل سنت آمده و فقهايشيعه هم به آن استناد کرده و از آن به عنوان حديث نبوي مقبول ياد کرده اند.13 در اين روايت آمده که پيامبر فرموده: «الطلاق بيد من اخذ بالساق» که کنايه از شوهر است. اين حديث صدري دارد که نشان مي‌دهد، شان صدور آن براي بيان انحصار طلاق در دست شوهر در مقابل زن و يا دادگاه نبوده، بلکه مربوط به جريان ازدواج غلام و کنيزي بوده که باهم ازدواج کرده ولي مولايي آنها مي‌خواسته بدون توجه به خواست غلام همسر او را طلاق دهد و لذا غلام آمد خدمت پيامبر و جريان را تعريف کرد، ابن عباس مي‌گويد: پيامبر به منبر رفت و فرمود: اي مردم چه شده است که بعضي از شما کنيزش را به عقد ازدواج غلامش درمي آورد و آنگاه مي‌خواهد بين آنها جدايي اندازد؟ همانا طلاق در اختيار کسي است که ساق را در اختيار دارد.14

رواياتي که درخواست طلاق از سوي زوجه را مطرح مي‌کند درچند مورد وجود دارد که مي‌توان واقع ساختن طلاق به صورت خلعو طلاق زوجه غايب مفقود الاثر و ترک انفاق را اشاره کرد.

اکثر فقها هم با توجه به روايات مربوطه مي‌گويند در صورت اظهار کراهت از سوي زن و درخواست طلاق و حاضر شدن وي بر بخشيدن مهريه، براي مرد تکليف ايجاد نمي‌کند که او را طلاق دهد، بلکه مخير است که پيشنهاد زن را قبول کند و در عوض طلاق دهد يا قبول نکند، مگر اينکه اظهار کراهت شديد بوده و امکان ارتکاب معصيت وجود داشته باشد در اين صورت مستحب موکد است که پيشنهاد زوجه قبول و طلاق واقع شود.15

شيخ مفيد در اين مورد مي‌فرمايد: «حاکم نمي‌تواند شوهر را اجبار به طلاق و جدايي نمايد، مگر اينکه شوهر حق واجبي از حقوق نکاح را نسبت به زن ايفا ننمايد».16

سيد محمد کاظم يزدي پس از بيان صور مختلف مربوط به غايب بودن يا محبوس بودن شوهر، و روايات مربوط به ترک انفاق و اجبار شوهر به طلاق در صورت ندادن نفقه مي‌گويد: «...از اين روايات استفاده مي‌شود که در صورت ندادن نفقه، شوهر اجبار به طلاق مي‌گردد، بنابراين به طريق اولي، در صورتي که بقاي زوجيت موجب وقوع زن در معصيت و حرام باشد، بايد حاکم شرع، اختيار طلاق را داشته باشد».

ايشان در بخش ديگري از بيانات خود مي‌افزايد:

«...هر چند ظاهر کلمات فقها اين است که حاکم نمي‌تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زيرا طلاق در دست مرد است، ولي ممکن است گفته شود به استناد قاعده نفي ضرر و حرج، مخصوصاً اگر زن جوان بوده و صبر کردنش موجب مشقت براي او باشد حاکم شرع مي‌تواند او را طلاق دهد...».17

با توجه به موارد فوق و اينکه در جامعه سنتي افغانستان بسياري از ازدواج‌ها در سنين پايين و غالباً اجباري صورت مي‌گيرد، روشن مي‌شود که ضرورت راهکاري مثل طلاق قضايي داراي چه اهميتي مي‌باشد، در کشوري که مردان نامي از حقوق زن کمتر شنيده و به راحتي در اثر ناملايمات همسر خود را ر‌ها مي‌کنند و سراغ زن ديگر مي‌روند، بدون اينکه همسر اول خود را طلاق دهد و حق و حقوق او را بدهد.

در اين مورد يک ضرب المثل شايع و عاميانه در بين آن‌ها وجود دارد که مي‌گويند: «همان طور که دندانش سفيد است، موهايش سفيد شود باز هم طلاق نمي‌دهم» درصورتي که اگر چنين زناني اندک اطلاعي از حقوق شرعي و قانوني خود داشته باشند مي‌توانند با طرح دادخواست طلاق به دادگاه، شوهر را الزام به حسن سلوک، در مرتبه بعد اجبار به طلاق و بالاخره اگر اين راه‌ها موثر واقع نشد، طلاق حاکم را بخواهند و خود را از وضعيت به وجود آمده نجات دهند.

برآورده کردن اين نياز‌ها و آموزش و اطلاع رساني حقوق زنان از وظايف دولت افغانستان است که با الحاق و امضاي معاهده‌‌ها و کنوانسيون‌هاي بين‌المللي خود را متعهد به تساوي حقوق زن و مرد قرار داده است.

جا دارد اشاره‌اي به بعضي از مواد اين کنوانسيون‌ها به عمل آيد تا لزوم اين اقدام روشن تر گردد:

بند 4 ماده 23 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مي‌گويد: «دولت‌هاي طرف اين ميثاق تدابير مقتضي به منظور تامين تساوي حقوق و مسووليت‌هاي زوجين در مورد ازدواج در مدت زوجيت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد».

ذيل بند 1 ماده 16 اعلاميه جهاني حقوق بشر که افغانستان علاوه بر امضاي آن در مقدمه قانون اساسي سال 82 به احترام از آن ياد کرده است آمده است: «...درتمام مدت زناشويي و هنگام انحلال آن، زن و شوهر، در کليه امور مربوط به ازدواج، داراي حقوق مساوي هستند.»

در ماده 16 کنوانسيون رفع تبعيض از زنان اين موضوع صراحت بيشتري دارد، کنوانسيوني که افغانستان به آن ملحق شده، حال چگونه مقررات آن را با قانون اساسي و عادي خود تطبيق مي‌دهد بحث خود را دارد، ولي تا آنجا که به روابط زوجين مربوط مي‌شود در اين ماده آمده است: 1- «دول عضو به منظور رفع تبعيض از زنان در کليه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگي، کليه اقدامات مقتضي را به عمل خواهند آورد و به ويژه بر اساس تساوي مردان و زنان موارد ذيل را تضمين خواهند کرد:

الف) حق يک سان براي ورود به ازدواج؛

ب) حق يکسان در انتخاب آزادانه همسر و صورت گرفتن ازدواج تنها با رضايت کامل و آزادانه دو طرف؛

ج) حقوق و مسووليت‌هاي يکسان در طي دوران زناشويي و به هنگام جدايي...».

به نظر مي‌رسد با توجه به مقررات کنوانسيون فوق، راه حل معقول براي تساوي حقوق زن و مرد در طلاق پر رنگ کردن طلاق قضايي و آگاهي زنان نسبت به آن است، تا افغانستان هم تعهدات خود را در قبال کنوانسيون انجام داده باشد و هم مخالف مواد قانون اساسي و مدني خود اقدام نکرده باشد، چون طلاق قضايي هم مشروع و هم قانوني است و هم حقوق زنان را در انحلال نکاح تامين مي‌کند.

گفتار سوم: طلاق قضايي در قانون مدني افغانستان

1 - وکالت زوجه در طلاق، يا تفويض طلاق به او

گرچه هدف بررسي طلاق قضايي است اما بهتر است قبل از بررسي آن راه بهتري را نيز ياد آوري کرد که با استفاده از آن زنان مي‌توانند راحت‌تر به حقوق خود دست پيدا کنند، تا لازم نباشد که سبب وقوع طلاق قضايي را در مسير پور پيچ وخم دادگاه اثبات کنند.

اين راه آسان وبهتر، همانطوري که قبلاً ذکر شد، استفاده از وکالت در طلاق يا به عبارت ديگر استفاده از تفويض طلاق است. به اين صورت که زوجه ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر و يا به صورت قرارداد مستقل از طرف زوج وکيل مي‌شود که در صورت نياز خود را مطلقه نمايد، در اين صورت وکالت زن مادامي که ازدواج منحل نشده باقي خواهد بود و از آنجا که عقد وکالت در اين مورد تابع عقد لازم (ازدواج) شده، موکل (شوهر) حق عزل وکيل را نخواهد داشت، اين راه حل گذشته از اينکه سهل الوصول است اختيار مرد را در طلاق محدود مي‌کند، مشروط بر اينکه در هنگام عقد به فضاي سالم و بسيار رضايت بخش ازدواج قناعت نکرد و آينده را هم مدنظر قرار داد، و پيش‌بيني کرد که ممکن است صورت‌هاي خندان روز عقد، يک زماني ممکن است گريان شود و به راه حل معقول همانند وکالت در طلاق، نياز پيدا شود، کما اينکه در ايران يکي از شروط که در عقد نامه‌‌ها به صورت رسمي ذکر شده همين وکالت در طلاق است، و قانون مدني ايران که متکي بر نظر مشهور فقهاي اماميه است وکالت در طلاق را به صورت روشن در ماده 1119بيان کرده است: «طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد درضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد: مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد، يا در مدت معيني غايب شود، يا ترک انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد يا سو رفتاري نمايد که زندگاني آنها با يکديگر غير قابل تحمل شود، زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهايي خود را مطلقه سازد».

همين وکالت در طلاق در قانون مدني افغانستان با تعبير تفويض طلاق ذکر شده است، زيرا اين قانون مبتني بر فقه حنفي است و فقهاي اهل سنت،18 گرچه توکيل در طلاق را صحيح دانسته اند، اما فقهاي حنفي برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد، اين توکيل در واقع تفويض است.

تفاوت توکيل و تفويض در آن است که در توکيل، وکيل اراده موکل را اعلام مي‌کند و تابع نظر موکل است، در حالي که در تفويض شخصي که طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل مي‌کند و تابع اراده و خواست شوهر نيست.19

با توجه به موارد فوق، قانون مدني افغانستان در ماده 142 مقرر مي‌دارد: «زوج مي‌تواند زوجه‌اش را توسط وکيل قانوني طلاق دهد، يا اينکه صلاحيت طلاق را به خود زوجه تفويض نمايد».

و در ماده 143 مي‌گويد: «زوج بعد از تفويض صلاحيت طلاق نمي‌تواند از آن رجوع کند...»

با عنايت به دو ماده فوق مي‌توان گفت که پيروان فقه حنفي مي‌توانند در هنگام ازدواج از تفويض طلاق استفاده کنند و پيروان فقه اماميه از وکالت در طلاق و بدين ترتيب راه حل عاقلانه براي روز مبادا پيش بيني و اختيار نمايند.

2- غيبت طولاني مدت زوج

يکي از راه‌هايي که استفاده از طلاق قضايي را براي زنان هموار مي‌کند غيبت طولاني مدت زوج است، به موجب ماده 194 قانون مدني افغانستان: «هرگاه زوج مدت 3 سال يا زياده از آن بدون عذر معقول غايب گردد در صورتي که زوجه از غياب وي متضرر شود، مي‌تواند از محکمه مطالبه تفريق نمايد، گرچه زوج مالک دارايي بوده و زوجه از آن نفقه خود را تامين کرده بتواند».

در ماده 195 مقرر شده که در چنين صورتي محکمه به نحوي زوج غايب را مطلع مي‌کند تا مراجعت کند ولي اگر مراجعت نکرد و يا اينکه اصولاً مطلع کردن او ممکن نباشد، دادگاه طلاق را واقع مي‌سازد.

همانطوري که از متن ماده استفاده مي‌شود، چون شوهر حضور ندارد، دادگاه او را محکوم به دادن طلاق نمي‌کند، بلکه خود به عنوان ولايت از سوي غايب و مجري عدالت، زن را طلاق مي‌دهد.

قانون مدني افغانستان گذشتن مدت سه سال به بالا را مجوز طلاق زوجه مفقود الاثر دانسته، در حالي که در فقه شيعه نظر مشهور اين است که از هنگام مرافعه زن به حاکم، بايد چهار سال صبر کند.20

اما بعضي از حقوقدانان مي‌گويند، گرچه چهار سال هم سپري نشده باشد اما همين که زن در عسر و حرج و سختي قرار گرفته، حاکم مي‌تواند قبل از گذشت چهار سال هم زوجه غايب را طلاق دهد مخصوصاً اگر غيبت در زمان جنگ و امثال آن رخ داده باشد، زيرا در اين صورت زني که نتواند معاش خود را فراهم سازد و يا جان و شرافت خود را حفظ کند، ماندن او در علقه زوجيت عادلانه نيست.21

قانون مدني ايران در ماده 1029 در مورد مفقودالاثر مقرر مي‌دارد: «هر گاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقودالاثر باشد، زن او مي‌تواند تقاضاي طلاق کند، در اين صورت با رعايت ماده 1023 حاکم او را طلاق مي‌دهد».

حکم ماده 1023 اين قانون در مورد لزوم انتشار آگهي در سه نوبت در روزنامه کثيرالانتشار است تا کساني که از غايب اطلاع دارند گزارش دهند يا وي خود مراجعه کند، اما قانون مدني افغانستان در بند 1 ماده 195 مقرر کرده که محکمه بعد از مطالبه تفريق به زوج کتباً اطلاع دهد تا در مدت معين مراجعه کند و تکليف زوجه خود را مشخص سازد.

اين ماده تعيين ميزان مدت را به عهده دادگاه گذاشته و زمان معيني را تعيين نکرده، از طرفي اطلاع به زوج را مطرح کرده که با غايب بودن ناسازگار به نظر مي‌رسد، چون اگر او جاي مشخص داشت که زوجه معرفي مي‌کرد، مگر اينکه منظور از اطلاع همان انتشار آگهي در روزنامه محلي يا سراسري کشور باشد.

مصداق غايب مفقودالاثر، در جامعه جنگ زده ما نمونه‌هاي فراوان دارد، چه آنهايي که در جنگ‌ها مفقود شده، چه آن‌ها که بر اثر کودتا‌هاي داخلي ناپديد شده و چه آنهايي که بر اثر شرايط سخت انقلاب و جنگ، آواره ساير کشور‌هاي جهان شده و زنان آنها بدون اطلاع از سرنوشت شوهر و حقوق خود و به خاطر سنت‌هاي کهن محلي و قبيله‌اي بدون مراجعه به دادگاه در شرايط دشواري به سر مي‌برند، و اندک اند کساني که راهنمايي آنها جهت اخذ طلاق قضايي باشند.

3- خودداري شوهر ازدادن نفقه

يکي از موجبات شايع طلاق قضايي عدم پرداخت نفقه زوجه از سوي زوج است که در زندگي شهري باعث مشکلات فراوان براي زوجه مي‌شود و او را ناگزير به مراجعه به دادگاه مي‌کند تا تکليف خود را مشخص سازد. ماده 191 قانون مدني افغانستان در اين مورد مقرر مي‌دارد: «هر گاه زوج از اداي نفقه امتناع ورزد، در حالي که ظاهراً مالک دارايي نبوده و عجز وي از اداي نفقه نيز ثابت شده نتواند، زوجه مي‌تواند مطالبه تفريق نمايد».

در ماده 192 همين قانون آمده که اگر زوج عجز خود را از اداي نفقه ثابت نمايد محکمه سه ماه به او مهلت مي‌دهد که در پايان آن اگر زوج ناتوان باقي ماند حکم طلاق صادر مي‌شود.

قانون مدني ايران نيز در ماده 1129 خودداري شوهر از پرداخت نفقه را موجب صدور طلاق قضايي دانسته، متن ماده به اين شرح است:

«در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراي حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن مي‌تواند براي طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق مي‌نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

در مورد اين ماده بحث شده که آيا نفقه گذشته هم مشمول ماده مي‌باشد يا خير، اکثر حقوقدانان مخالف شمول ماده بر نفقه گذشته است و مي‌گويند حکمت طلاق قضايي در مورد عدم پرداخت نفقه مربوط به زمان حال و آينده مي‌باشد و نفقه گذشته همچون ساير ديون عادي بر عهده شوهر مستقر است.22

ناگفته نماند که در ايران يکي از مصاديق بارز طلاق حاکم عسر وحرج است که مي‌تواند همه انواع مصاديق طلاق قضايي را تحت پوشش قرار دهد، زيرا اين عنوان عدم انفاق، غيبت زوج، ترک زندگي خانوادگي، امراض مسري و صعب العلاج وغيره را شامل مي‌شود، همانطوري که درماده 1130 قانون مدني ايران آمده است: «در صورتي که دوام زوجيت موجب عسر وحرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاکم شرع مراجعه وتقاضاي طلاق کند، چنانچه عسر وحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي که اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده مي‌شود».

راه اثبات عسر وحرج بيشتر نظر عرف است و جنبه نوعي دارد و انسان متعارف مد نظر مي‌باشد.23

4- تفريق به سبب ضرر

قانون مدني افغانستان در ماده 183 يکي از موجبات طلاق قضايي را احتمال ورود ضرر به زوجه دانسته و مقرر مي‌دارد: «هر گاه زوجه از اثر معاشرت با زوج ضرري را ادعا کند که دوام معاشرت را در چنين حالت بين امثال زوجين غير ممکن گرداند، مي‌تواند از محکمه مطالبه تفريق نمايد».

ظاهراً ضرري که منظور اين ماده مي‌باشد سو رفتار و بيماري‌هاي ساري و صعب العلاج است که در صورت دوام زوجيت ممکن است زوجه به آنها مبتلا شود و جانش در معرض خطر قرار گيرد، مخصوصاً بيماري‌هاي حاد رواني که مي‌تواند يکي از مصداق‌هاي بارز ضرر باشد.

قابل ذکر است که قانون مدني افغانستان علاوه بر موارد فوق يکي از موجبات طلاق قضايي را عيب شوهر دانسته که در فقه اماميه اين مورد يکي از اسباب فسخ نکاح به شمار مي‌رود، اين قانون در ماده 176 مقرر مي‌دارد: «زوجه وقتي مي‌تواند مطالبه تفريق نمايد، که زوج مبتلا به مرضي باشد که اعاده صحت وي غير ممکن يا مدت طولاني براي معالجه او لازم باشد، به نحوي که معاشرت با زوج بدون ضرر کلي متعذر باشد».

شبيه اين مورد در قانون احوال شخصيه مصر به چشم مي‌خورد، اين قانون در ماده 9 بيان مي‌کند: «در صورت وجود عيب مستحکمي در مرد که قابل علاج نبوده يا معالجه آن طولاني مدت باشد و بقاي زن بر زوجيت برايش موجب ضرر باشد مانند جنون و جذام و برص، مي‌تواند از دادگاه درخواست جدايي نمايد».24

5- تفريق به سبب محکوميت قطعي زوج به حبس طولاني مدت

ماده 196 قانون مدني افغانستان در اين باره مقرر مي‌دارد: «هر گاه زوج به حکم قطعي محکمه به حبس ده سال يا بيشتر از آن محکوم گرديده باشد، زوجه مي‌تواند پس از مدت پنج سال مطالبه تفريق نمايد، گرچه زوج محبوس توان اداي نفقه را داشته باشد».

هرچند حبس‌هاي طولاني باعث درهم ريختن اساس خانواده مي‌شود و همسر و فرزندان زنداني بي سرپرست و بي يار و ياور مي‌مانند و گاه در معيشت خود به تنگدستي مي‌افتند، اما حکمت گذشتن پنج سال براي گرفتن طلاق قضايي براي نگارنده اين سطور مجهول است، زيرا گذشتن پنج سال اول سخت تر از بقيه مدت است، پس چرا نتوان از همان آغاز محکوميت قطعي شوهر به زندان طولاني تقاضاي طلاق کرد، حبسي که در آن احتمال عفو و گذشت قابل پيش بيني نباشد، گذشتن پنج سال را لازم ندارد، مگر اينکه ماده مبتني بر فقه حنفي باشد که نگارنده از آن بي اطلاع است.

به هر حال «همان دلايل و ضرورت‌هايي که تشکيل خانواده را ايجاب مي‌کند، در مورد حبس‌هاي طولاني مدت طلاق را مباح مي‌سازد تا خانواده تجديد سازمان کند و نهالي تازه به جاي درختي آفت زده نشيند. شناختن حق طلاق در چنين موردي عادلانه و درست است و از بسياري از فساد‌ها و تباهي‌‌ها جلوگيري مي‌کند».25

در حقوق ايران چنين عنواني مشمول ماده 1130 قانون مدني و عسر و حرج قرار مي‌گيرد که زوجه بر مبناي آن مي‌تواند تقاضاي طلاق نمايد، به ويژه در جايي که بيم انحراف و گناه وجود داشته باشد، دادگاه مي‌تواند شوهر را اجبار به طلاق نمايد.26

لازم به ذکر است که يکي از چيزهايي که مي‌تواند باعث درخواست طلاق قضايي از سوي زوجه شود ترک زندگي خانوادگي از سوي زوج است، تفاوت آن با غايب مفقودالاثر آن است که در غيبت خواه شخص عمداً يا در نتيجه حوادث قهري از خانه دور بماند و از او هيچ خبري نباشد مفقوداالاثر صدق مي‌کند، ولي ترک زندگي خانوادگي، ناظر به موردي است که همسر به عمد زندگي مشترک با همسر و فرزندان را ر‌ها سازد، ولو اين که هر روز در معرض ديد خانواده باشد.27

متاسفانه بايد اذعان کرد که اين نوع رفتار در جامعه سنتي ما به کرات صورت مي‌گيرد و مرداني زندگي با همسران خود را به دلايل متعدد ترک مي‌کنند و حتا مي‌روند همسر ديگر اختيار مي‌کنند و زن اول خود را در بلاتکليفي ر‌ها مي‌کنند و از اين رهگذر وي را در مشقت و حرج شديد قرار مي‌دهند.

و زن مظلوم هم که گمان مي‌کند چنين رفتاري از سوي مردان طبيعي و يا حتا دستور اسلام است، بدون مراجعه به دادگاه براي درخواست طلاق، سال‌ها در آن وضعيت زندگي مي‌کند.

علاوه بر موارد فوق: با توجه به اوضاع و احوال جوامع مختلف، اعتياد به مواد مخدر، قمار، عقيم بودن زوج و ارتکاب جرايم خفت‌آور هم مي‌تواند از اسباب درخواست طلاق قضايي از سوي زن باشد، کما اينکه اگر زوجه گرفتار اين اسباب باشد، زوج به راحتي مي‌تواند او را طلاق دهد و خود را از قيد زوجيت رهايي بخشد.

6- ماهيت حقوقي طلاق قضايي

قانون مدني افغانستان ماهيت حقوقي طلاق قضايي را متفاوت بيان کرده، يعني بعضي مصاديق آن را باين و بعضي ديگر را رجعي دانسته، که به نظر مي‌رسد بسيار روش مطلوب و پسنديده مي‌باشد، زيرا حکمت طلاق قضايي رهايي زن از مشقت و سختي مي‌باشد که در بعض مصاديق، اگر طلاق رجعي باشد اين هدف تحقق پيدا نمي‌کند، ولي در مورد ديگر ممکن است رجعي بودن بهتر به صلاح زوجه باشد.

مثلاً طلاقي که به علت عجز شوهر از دادن نفقه يا غايب بودن او واقع شده اگر رجعي باشد بهتر است، زيرا اگر شوهر توانا بر پرداخت نفقه شود، يا غايب مراجعت کند مصلحت طلاق از بين مي‌رود و قابل رجوع بودن اين نوع طلاق مطلوبتر است.

ولي طلاق بر اثر احتمال ورود ضرر واقع شده باين باشد بهتر است، چون رجعي بودن هدف اين نوع طلاق را تامين نمي‌کند.

لذا قانون مدني افغانستان در ماده 180 مقرر مي‌دارد: «تفريق به سبب عيب، طلاق باين است».

در بند 2 ماد184 آمده است: «تفريق (به سبب ضرر) حکم يک طلاق باين را دارد.»

ولي همين قانون در ماده 193 طلاق بر اثر عدم انفاق و در بند 1 ماده 197 طلاق بر اثر غيبت زوج را در حکم طلاق رجعي دانسته، يعني اگر موجب طلاق از بين رفت، رجوع هم امکان پذير است و الا رجوع ممکن نخواهد بود.

ماده 193 مي‌گويد: «تفريق بين زوجين که به سبب عدم اداي نفقه به حکم محکمه صورت بگيرد در حکم طلاق رجعي بوده، زوج مي‌تواند به زوجه‌اش در خلال عدت رجوع نمايد، مشروط بر اينکه زوج توان مالي و آمادگي خود را به اداي نفقه ثابت کند». ممکن است هنگام درخواست طلاق، بار اثبات عدم اعطاي نفقه به عهده زوجه باشد ولي بعد از صدرو طلاق، اثبات توان مالي زوج به عهده خود او مي‌باشد تا از اين طريق تساوي حقوق به نحوي تامين شود.

در قانون مدني ايران در باره طبيعت حقوقي طلاق قضايي اشاره نشد، ولي فقها و حقوقدانان در مورد ماهيت آن بحث کرده‌اند، گرچه در اين قانون طلاق زوجه غايب مفقودالاثر درماده 1030 رجعي دانسته شده، همانطوري‌که قانون مدني افغانستان آنرا در حکم رجعي دانسته (بند 1 ماده 197).

در ميان فقهاي شيعه، آيت الله سيد ابوالقاسم خويي، طبيعت طلاقي را که از ناحيه حاکم و به لحاظ امتناع شوهر از پرداخت نفقه صورت مي‌گيرد، باين معرفي کرده است.28

دکتر سيد حسن امامي نيز چنين طلاق‌هايي را باين دانسته و مي‌گويد:

وقتي اجازه داده مي‌شود زن به دادگاه رجوع کند و پس از طي مراحل دادرسي و اثبات موضوع، شوهر اجبار به طلاق مي‌گردد، يا درصورت امتناع او از جانب دادگاه طلاق واقع مي‌شود، اگر باز شوهر بتواند رجوع و وضعيت زناشويي را به حال اول باز گرداند، مراجعه زن به دادگاه و صدور حکم پس از طي اين مراحل بي‌معنا خواهد بود و حکم قانون لغو و بي‌اثر مي‌شود.29

اما رويه معمول در مراجع قضايي ايران به اين صورت است که سعي مي‌کنند طلاق قضايي را به صورت طلاق خلع درآورند تا با اين شيوه طلاق باين شده و زوج نتواند رجوع کند.30

نتيجه

اين بود بررسي مختصري در مورد طلاق قضايي در قانون مدني افغانستان و در اين بررسي روشن شد که عليرغم اينکه زوجه مي‌تواند در ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري شرط وکالت براي طلاق را منظور کند، اما بازهم اختيارات مرد در طلاق بسيار گسترده مي‌باشد و زوجه مجبور است که در صورت نداشتن وکالت براي طلاق، يا عدم تفويض طلاق به او، اسباب به روز طلاق قضايي را در دادگاه ثابت کند، و اين روند ممکن است مدت‌هاي زيادي به طول انجامد و هزينه زيادي لازم داشته باشد.

از آنجاي که افغانستان معاهدات متعدد بين‌المللي را امضا کرده و به کنوانسيون رفع هر نوع تبعيض عليه زنان نيز ملحق شده است، ناگزير است در راستاي تامين اهداف اين اسناد، قوانين داخلي خود را در جهت حمايت از زنان و تساوي حقوق آنان با مردان اصلاح کند و گرنه صرف الحاق به اين اسناد، بدون عملي کردن آنها ارزش و اعتباري ندارد، ولي اينکه مقررات اين اسناد را چگونه با موازين اسلامي، قانون اساسي و مدني تطبيق مي‌دهد کاري آساني به نظر نمي‌رسد، نهاد تقنين بايد با همکاري حقوقدانان متخصص زمينه چنين سازگاري را فراهم نمايد.

منابع و ماخذ

-وسايل الشيعه کتاب الطلاق، ابواب مقدمات طلاق باب 1 احاديث 1 تا 8،

2-ملا علي قزويني، صيغ العقود والايقاعات، قم شکوري، 1373 ص 311،

3فرهنگ حسن عميد، واژه طلاق- ،

4-به نقل از سيد حسين صفايي و اسدالله امامي، حقوق خانواده، انتشارات دانشگاه تهران ج1 ص 226،

5- حسين مهرپور، «برسي فقهي – حقوقي وضعيت متفاوت زن ومرد در طلاق» نامه مفيد شماره 21 بهار 1379 ص 160 به بعد،

6-همان،

7-محمد حسين طباطبايي، الميزان في تفسير القران، تهران دار الکتب الاسلاميه،1393 ق ج2 ص 279،

8- ناصر مکارم شيرازي وهمکاران، تفسير نمونهتهران دارالکتب الاسلاميه 1380ش ج2 ص 166،

9-حسين مهرپور، پيشين ص 65،

10-وهبة زحيلي، الفقه الاسلامي وادلته ،ج7 ص 360،

11-روح الله خميني تحرير الوسيله قم، موسسه مطبوعات دار العلم ، ج 2 ص 302،

12- ر.ک . وسايل الشيعه، پيشين،ص 267،

13-محمد حسن نجفي، جواهر الکلام ج 32 ص 5،

14-سنن ابن ماجه، داراحياء التراث العربي 1975 ج1 ص 672 ح 2081 : ياايها الناس ما بال احدکم يزوج عبده امته ثم يريد ان يفرق بيهما ؟ انما الطلاق بيد من اخذ بالساق،

15-شهيد ثاني، مسالک الافهام، ج9 ص 411 . محمد حسن نجفي، پيشين ج7 ص 422،

16-شيخ مفيد، مقنعه ص 519،

17-سيد محمد کاظم يزدي، ملحقات عروه الوثقي ج 2 صص 75-76،

18 -عبدالرحمن الجزيري، الفقه علي المذاهب الاربعه، مصر 1969 ج4 ص 370 به بعد،

19- همان،

20 -سيد محمد کاظم طباطبايي، عروه الوثقي ج2 ص 68،

- 21 ناصر کاتوزيان، حقوق خانواده، تهران شرکت انتشار ج1 ص 378،

22-ر.ک. همان ص 369 به بعد،

23-همان ص 386،

24-الاحوال الشخصيه للمسلمين طبقا لاحدث التعديلات، چاپ پنجم قاهره 1994، به نقل از حسين مهرپور، - نامه مفيد شماره 20، زمستان 1378 ص 59،

25-ناصر کاتوزيان پشين، ص 409،

26- همان،

27-همان ص 412،

28-سيد ابوالقاسم خويي، منهاج الصالحين، ج 2 ص 293 مساله 1469،

29- سيد حسن امامي، حقوق مدني، تهران کتابفروشي اسلاميه 1352 ش ج5ص 6، و

           

طلاق قضایی یا طلاق حاکم

 

طلاق قضایی یا طلاق حاکم یعنی طلاقی که به دست قاضی وبه وسیله حاکم انجام می گیرد نه به وسیله زوج ، همانند ماده۱۰۲۹قانون مدنی که می گوید :هرگاه شخصی چهار سال تمام غائب مفقود الاثر شود زن او می تواندتقاضای طلاق نماید ودر این صورت با رعایت ماده۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می دهد .

 

حاکم شرع انجا که مرد به وظایف زوجیت عمل می کند ونه طلاق می دهد باید زوج را احضار کند وبه او تکلیف طلاق نماید واگر طلاق نداد حاکم از جانب او طلاق می دهد .

 

امام باقر (ع) در روایتی که ابو بصیر از آن حضرت نقل کرده فرمود :هرکس زنی دارد و او را نمی پوشاند ونفقه اورا نمی پردازدبرپیشوای مسلمین لازم است که آنها را به وسیله طلاق ازهم جدا نماید .

 

طلاق قضایی مستنبط ازمواد ۱۱۲۹قانون مدنی و۱۱۳۰ همان قانون به سه بخش به طور کلی تقسیم می شود:

 

نخست طلاقی که به علت استنکاف شوهر ازاداء حقوق زن محقق می گردد.

 

دوم طلاق به علت سوء معاشرت شوهر

 

وسوم طلاق به دلیل بیماری مسری صعب العلاج شوهر.

 

این امر به دلیل این است که حاکم ولی ممتنع می باشد .

 

الحاکم ولی الممتنع یا به عبارت دیگر الحاکم ولی من لا ولی له .

 

طلاق قضایی

طلاق قضایی یعنی طلاقی كه به وسیله ی قاضی نه به وسیله ی زوج صورت بگیرد.

 

در بسیاری از قوانین جهان اختیار طلاق مطلقاً در دست قاضی است و تنها محكمه است كه می تواند به طلاق و انحلال زوجیت رأی بدهد. از نظر این قوانین تمام طلاقها طلاق قضایی است. ما در مقالات گذشته با توجه به روح ازدواج و هدف از تشكیل كانون خانوادگی و مقام و موقعی كه زن باید در محیط خانوادگی داشته باشد، بطلان این نظریه را روشن كردیم و ثابت كردیم طلاقهایی كه جریان عادی خود را طی می كند نمی تواند بسته به نظر قاضی باشد.

 

بحث فعلی ما در این است كه آیا از نظر اسلام قاضی (با همه ی شرایط سخت و سنگینی كه اسلام برای قاضی قائل است) در هیچ شرایط و اوضاع و احوالی حق طلاق ندارد، یا اینكه در شرایط خاصی چنین حقی برای قاضی پیدا می شود هرچند آن شرایط خیلی استثنایی و نادرالوجود بوده باشد.

 

طلاق حق طبیعی مرد است اما به شرط اینكه روابط او با زن جریان طبیعی خود را طی كند. جریان طبیعی روابط شوهر با زن به این است كه اگر می خواهد با زن زندگی كند از او به خوبی نگهداری كند، حقوق او را ادا نماید، با او حسن معاشرت داشته باشد، و اگر سر زندگی با او را ندارد به خوبی و نیكی او را طلاق دهد؛ یعنی از طلاق او

مجموعه آثار شهید مطهری . ج19، ص: 286

امتناع نكند، حقوق واجبه ی او را بعلاوه ی مبلغی دیگر به عنوان سپاسگزاری به او بپردازد (وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی اَلْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی اَلْمُقْتِرِ قَدَرُهُ ) [1]و علقه ی زناشویی را پایان یافته اعلام كند.

 

اما اگر جریان طبیعی خود را طی نكند چطور؟ یعنی اگر مردی پیدا شود كه نه سر زندگی و حسن معاشرت و تشكیل كانون خانوادگی سعادتمندانه و اسلام پسندانه دارد و نه زن را آزاد می گذارد كه دنبال كار خود برود، به عبارت دیگر نه به وظایف زوجیت و جلب نظر و رضایت زن تن می دهد و نه به طلاق رضایت می دهد، در اینجا چه باید كرد؟ .

 

طلاق طبیعی نظیر زایمان طبیعی است كه خود به خود جریان طبیعی خود را طی می كند. اما طلاق از طرف مردی كه نه به وظایف خود عمل می كند و نه به طلاق تن می دهد، نظیر زایمان غیر طبیعی است كه با كمك پزشك و جراح نوزاد را باید بیرون آورد.

 

 

طلاق قضايي در فقه و حقوق ايران (1)

 

 

 

نويسنده: عباس فقيه

 

 

 

 

 

 

چکيده

 

طلاق، حقي است که شرعاً و قانوناً استيفاي آن در اختيار مردان است. روايات فراواني در اين رابطه وجود دارد و قانون مدني ايران نيز در مادة 1133 به اين امر تأکيد کرده است.

با وجود اين، در شرع اسلام و قانون مدني ايران مواردي وجود دارد که صريحاً اجازه مي دهد قاضي به درخواست زوجه، حکم به طلاق بدهد.

با توجه به وضعيت جامعة کنوني ما، بخصوص در عرصة روابط خانوادگي، اين بحث مطرح مي شود که اگر مرد از تکاليف زناشويي سربار زند، آيا زن مي تواند از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد؟ و اينکه آيا موارد رجوع زن به دادگاه منحصر در موارد مصرح در قانون است يا هرگاه تمرّد از وظايف زناشويي مصداق نشوز زوج بود قاضي مي تواند به درخواست زن، وي را علي رغم ارادة شوهر طلاق دهد.

اين مقاله مي کوشد با استفاده از آيات و روايات و قوانين موجود، به پرسش هاي بالا پاسخ دهد. در همين زمينه با اثبات طلاق قضايي، بيان شده است که اين طلاق از نوع بائن است و افزون بر موارد مصرح قانوني، در برگيرندة مصاديق ديگر نيز مي باشد.

کليدواژه ها: طلاق، طلاق حاکم، طلاق قضايي، عسر و حرج، غايب مفقودالاثر، نشوز، امساک.

 

مقدمه

 

در حال حاضر، طلاق قضايي به عنوان يکي از اقسام طلاق مطرح بوده و در موارد زيادي دادگاه ها اقدام به صدور حکم طلاق مي نمايند. اما سؤال اين است که ادلّة طلاق قضايي و شرايط و موانع اجراي اين طلاق چيست و طلاق قضايي جزو کدام دسته از طلاق ها مي باشد؛ آيا طلاق بدعي است يا طلاق سني و جايز، و در صورت دوم، جزو طلاق بائن است يا طلاق رجعي؟ براي يافتن پاسخ اين سؤال، ابتدا بايد اقسام طلاق اجمالاً مورد بررسي قرار گيرد.

طلاق اقسامي دارد: 1- حرام؛ 2- مکروه؛ 3- واجب؛ 4- مستحب. (1)

طلاق حرام بر چهار قسم است: طلاق حايض، طلاق نفساء، طلاق در طهري که در آن طهر با زن مواقعه شده است، و طلاق سه طلاقه بدون رجوع.

طلاق مکروه، زماني است که با وجود سازگاري بين زن و شوهر طلاق صورت بگيرد.

طلاق واجب، طلاق «ايلاء کننده» و «ظهارکننده» است.

طلاق مستحب، زماني است که بين زوجين اختلافي شديد وجود دارد که اميد به اصلاح آن نيست.

نيز بر هر طلاقي که جايز است «طلاق سني»، (2) يعني جايز شرعي اطلاق مي شود و آن بر سه قسم است: 1- بائن؛ 2- رجعي؛ 3- عده.

طلاق بائن، طلاقي است که براي مطلّق رجوع ابتدايي جايز نيست و بر شش قسم است: 1- طلاق غير مدخول بها؛ 2- يائسه؛ 3- صغيره؛ 4- طلاق خلع؛ 5- طلاق مبارات (البته مادامي که زوجه در بذل و بخشش رجوع نکرده است)؛ 6- مطلقه ثالثه بعد از دو بار رجوع.

طلاق رجعي، طلاقي است که براي مطلّق در آن حق رجوع است.

طلاق عده نيز يکي از اقسام طلاق جايز است.

در يک تقسيم بندي ديگر مي توان طلاق را به طلاق قضايي و غيرقضايي تقسيم کرد. طلاق غيرقضايي، يعني طلاقي که زوج يا ابتدائاً راضي به طلاق است و يا به سبب بذل مال از سوي همسرش - در طلاق خلع يا مبارات – راضي به طلاق شده است. اما در طلاق قضايي، بدون اينکه زوج راضي به طلاق باشد و يا حضور داشته باشد حاکم شرع بنا به دلايلي و به درخواست زوجه همسر او را طلاق مي دهد. (3)

اصطلاح «طلاق حاکم» يا طلاق با دخالت حاکم، اصطلاحي ناشناخته و مورد اختلاف است. قانون مدني ايران مصوّب 1307 در مواردي به حاکم اجازه داده بود حکم به طلاق دهد، اما به دليل آنکه مادة 1133 قانون مدني مرد را مخير داشته بود که هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختياري براي محکمه قرار نداده بود، بايد گفت اصطلاح «طلاق حاکم» با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1346موضوعيت يافت. تصويب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب 1371 و اصلاح مادة 1133 قانون مدني در تاريخ 81/8/19 نيز اين شبهه را ايجاد کرد که امروزه تمامي طلاق ها طلاق حاکم است. امروزه بي هيچ ترديدي، دادگاه در تمامي طلاق ها (از جانب زوجه، زوج يا هر دو) نقش دارد، اما چگونگي اين نقش، وجه تفکيکي براي طلاق حاکم و طلاق غيرقضايي است.

در باب پيشينه اين نوع طلاق نيز ذکر اين نکته

ضروري است که هرچند موضوع طلاق قضايي

(حاکم) موضوعي مهم و ضروري به نظر مي رسد، ولي با توجه به اينکه در قرآن به صراحت به آن اشاره نشده است و فقط در موارد محدودي (مثل آية 2 سورة «طلاق» و آيات 229 و 231 سورة «بقره» از آن سخن به ميان آمده است، به تبع آن فقها و حقوق دانان نيز به صورت اجمالي و گذرا در مبحث طلاق به آن پرداخته اند و براساس جست و جوهاي صورت گرفته، گويا بحث مفصل و جامع در اين رابطه بسيار اندک مي باشد و تنها کتابي که در اين زمينه به چاپ رسيده است کتاب طلاق به درخواست زن، به درخواست شوهر، تأليف مريم احمديه و جمشيد جعفرپور مي باشد و تعدادي مقاله، هرچند محدود نيز در اين زمينه در مجلات علمي به چاپ رسيده است.

با توجه به مطالب ذکر شده، در اين نوشتار سعي بر اين است که با کمک گرفتن از متون روايي طلاق قضايي را به عنوان يکي از اقسام طلاق شرعي (طلاق سني) مورد بررسي قرار دهيم که اين امر مستلزم بررسي ماهيت و ادلّه قضايي است.

ابتدا ادلّه اثبات طلاق قضايي (حاکم) مورد بررسي قرار مي گيرد و پس از آن ماهيت اين طلاق مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

 

الف. ادلّة طلاق قضايي

 

در مجموع مي توان از دو راه براي اثبات طلاق قضايي (حاکم) بهره جست: ادلّة نقلي و ادلّة عقلي.

1- ادلّة نقلي

الف) قرآن: هرچند قرآن به طور صريح به اين مطلب نپرداخته است، ولي با کمک گرفتن از بعضي ّآيات قرآن کريم مي توان اين مطلب را به اثبات رساند؛ از جمله:

«الطلاق مرّتان فإمساک بمعروف أو تسريح باحسان... فإن طلّقها فلا تحل له من بعد حتّي تنکح زوجاً غيره...» (بقره: 229-230)؛ طلاق قابل رجوع دو بار است پس بايد با خوشي و سازگاري زن را نگاه دارد و يا به نيکي او را رها کند.

«وإذا طلقتم النّساء فبلغن أجلهنّ فأمسکوهنّ بمعروف أو سرّحوهنّ بمعروف ولا تمسکوهنّ ضراراً لتعتدوا ومن يفعل ذلک فقد ظلم نفسه» (بقره: 231)؛ هرگاه زنان را طلاق داديد و به پايان زمان عده نزديک شدند، از آنان به خوبي نگه داري کنيد يا به خوبي رهايشان سازيد، مبادا آنان را به گونه اي زيان آور نگه داري کنيد تا بر آنان ستم روا داريد. هرکس چنين کند، همانا بر خود ستم کرده است.

«فإذا بلغن أجلهنّ فأمسکوهنّ بمعروف أو فارقوهنّ بمعروف» (طلاق؛ 2)؛ پس چون به پايان زمان عده نزديک شدند، يا آنان را به خوبي نگه داريد يا به خوبي از آنان جدا شويد.

از آيات فوق چنين استفاده مي شود که شوهر، در ارتباط با همسر خود بايد يکي از دو روش مذکور در آيه را پيش بگيرد؛ يا حقوق و تکاليف خود را نسبت به زوجه به صورت کامل ايفا کند (امساک به معروف) و يا او را مطابق مقرّرات شرعي طلاق دهد (تسريح باحسان) تا زن بتواند به ادامه زندگي خود بپردازد و راه سومي را خداوند مشخص ننموده است.

بخش ديگري از کلام خداوند نيز مؤيد اين سخن است؛ آنجا که مي فرمايد: «ولا تمسکوهنّ ضراراً لتعتدوا»؛ زنان خود را به گونه اي زيان آور نگه داري نکنيد تا به ايشان ستم روا داريد. بر طبق اين فقره، هر

نوع نگه داري همسر که باعث ضرر و زيان زوجه شود مشروع نمي باشد؛ حال اين ضرر ناشي از تقصير اختياري شوهر باشد (از قبيل ترک انفاق، سوء معاشرت و...) و يا ورود ضرر قهري و غيراختياري (مثل عجز بر انفاق و ...) دخول موارد غيراختياري در اين بحث به اين دليل است که کلمة «لتعتدوا» در آية مورد بحث صرفاً به معناي تعدّي و ستم اختياري نيست تا موارد ورود ضرر بر زوجه ناشي از امور غيراختياري از شمول آيه خارج شود؛ زيرا اطلاق کلمه «لتعتدوا» بر ستم وتعدّي غيراختياري همانند اطلاق آن بر ستم و تعدي اختياري صحيح و شايسته است.

اين آيات تکليف همة مردان را در برابر همسرانشان روشن مي کند. دليل اين مطلب، گذشته از سياق آيات، اين است که ائمّه اطهار (ع) به اين آيات در غير مورد عدّه نيز استدلال و استشهاد کرده اند. امام باقر (ع) در اين مورد فرمودند: ايلاءکننده پس از چهار ماه اجباراً بايد قسم خود را بشکند و کفاره بدهد يا زن را طلاق دهد؛ زيرا خداوند مي فرمايد: «فإمساک بمعروف أو تسريح بإحسان»

روايات ديگري نيز به اين امر تصريح دارند. (4)

از مجموع مطالب مذکور، روشن مي شود که مستفاد از آيه شريفة «فإمساک بمعروف أو تسريح بإحسان» يک قاعدة کلي و حکم کبروي است و آن اينکه شوهر در مقابل زوجه يکي از اين دو امر را بايد اختيار کند و راه سومي وجود ندارد.

ب- روايات: اکنون به بررسي رواياتي مي پردازيم که مي توان از آنها براي اثبات جواز طلاق حاکم کمک گرفت؛ گرچه اين روايات در موارد مختلفي صادر شده اند، ولي از مجموع آنها مي توان اين جواز را اثبات نمود. اين روايات در سه دسته صادر شده اند:

الف- احاديث مربوط به استنکاف شوهر از پرداخت نفقه؛

- روايت صحيحه فضيل بن يسار از امام صادق (ع): امام صادق (ع) در ذيل آية شريفة «و من قدر عليه رزقه فلينفق ممّا آتاه الله» (طلاق: 7) فرمودند: اگر کسي خوراک و پوشاک همسرش را به نحو شايسته تأمين نکند بين آنان جدايي افکنده مي شود: «إذا أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع کسوة و إلّا فرّق بينهما.» (5)

از حديث مزبور و احاديث مشابه، (6) به خوبي روشن مي شود که هرگاه شوهر از پرداخت نفقة همسرش امتناع ورزد، حاکم شرع مي تواند براي احقاق حقوق زن، علي رغم ارادة او، زوجه را طلاق دهد.

ب. رواياتي که در مورد ايلاء و ظهار وارد شده اند و در ضمن آنها به تعبيراتي که دليل بر مدعاي ماست اشاره شده است:

- حديثي که در آن آمده است: «متي أمره إمام المسلمين بالطّلاق فامتنع ضربت عنقه لامتناعه علي إمام المسلمين»؛ (7) هرگاه امام مسلمين مرد را امر به طلاق نمود و مرد از طلاق دادن خودداري ورزيد، امام مي تواند به دليل خودداري از حکم امام گردن او را بزند. (8)

از حديث مذکور و احاديث مشابه در اين باب، (9) استفاده مي شود که حاکم مي تواند در صورت امتناع زوجه از طلاق، او را مجبور به طلاق کند و در صورت امتناع مجدد بدون رضايت او، زوجه را طلاق دهد.

با دقت در مضامين اين احاديث روشن مي گردد که هدف اساسي امام از بيان اين قبيل احکام، حمايت

و پشتيباني اکيد از قاعدة کلي حاکم بر روابط زوجين مي باشد تا از اين رهگذر مصالح خانواده و اجتماع تأمين گردد.

از اين رو، حکم مندرج در روايات فوق (طلاق اجباري حاکم) منحصر به مورد آنها، يعني ايلاء، نبوده و به هر موردي که اصل مزبور (امساک به معروف) به ناروا از ناحيه شوهر دچار مخاطره گردد تسري خواهد يافت.

ج. رواياتي که متضمن حکم موردي است که مرد بيش از 4 ماه روابط جنسي خود را با همسرش ترک کرده است؛ به موجب اين احاديث، زن مي تواند به دادگاه شکايت برده و الزام شوهر خود را به رعايت حقوق قانوني خود يا طلاق درخواست نمايد. «إذا غاضب الرجل امرأته فلم يقربها من غير يمين أربعه أشهر استعدت عليه فإمّا أن يفيء و إمّا أن يطلّق فإن ترکها من غير مغاضبه أو يمين فليس بمول» (10)

به موجب حديث فوق، در صورت مذکور، زن مي تواند عليه شوهر خود اقامة دعوي کند و حاکم نيز وي را به بازگشت يا طلاق اجبار خواهد نمود.

ج. قواعد فقهي: يکي ديگر از دلايل اثبات اين نظريه، که البته به عنوان مباني طلاق قضايي نيز مي توان از آن نام برد، قاعدة نفي عسر و حرج (11) و قاعدة نفي ضرر (12) (لا ضرر و لا ضرار في الاسلام) مي باشد. از اين قاعده براي يکي از دو هدف «اثبات حق فسخ براي زوجه» در صورت نشوز زوج و عدم امکان الزام وي به رعايت قانون و «اثبات حق طلاق براي حاکم» استفاده مي شود که اولي مورد پذيرش فقهاي اماميه نمي باشد (13) ولي دومي مورد پذيرش است (14) و استدلال به آن از اين حيث است که سلطنت زوج بر عدم طلاق در فرض نشوز زوج، منشأ ورود ضرب به زوجه است؛ بنابراين با قاعدة نفي ضرر، اين حکم (سلطنت شوهر بر عدم طلاق) منتفي و در نتيجه، اجراي طلاق بر شوهر الزامي مي شود و در صورت امتناع وي از اين امر، حاکم به عنوان ولي ممتنع، طلاق را اجرا خواهد کرد. به عبارت ديگر، هرگاه شوهر از انجام وظايف خود امتناع ورزد و الزام وي بدين امر ممکن نباشد، تنها راه ممکن براي قلع مادة اضرار، دخالت حاکم و از بين بردن سبب و منشأ اضرار است که اين امر، جز با طلاق از ناحيه حاکم امکان پذير نيست. از اين رو، طلاق حاکم در اين مورد همانند کندن درخت انصاري توسط رسول اکرم (ص) است که از موارد شئون ولايت حاکم به شمار مي رود. (15) البته يادآوري اين مطلب نيز ضروري است که آنچه در اطراف عسر و حرج تجويزکنندة طلاق قضايي شرط مي باشد، اين است که زن در عسر يا حرجي قرار گيرد که غيرقابل تحمل باشد. (16)

نکته: اشکالي که در اينجا قابل طرح است اين است که ممکن است گفته شود با توجه به رواياتي که در مورد غايب مفقودالاثر وارد شده است، طلاق اجباري حاکم جز در موارد منصوص (مانند ترک انفاق، ايلاء، اظهار، ترک روابط جنسي بيش از 4 ماه) وجاهت شرعي ندارد؛ زيرا در احاديث مربوطه به شوهر غايب مفقودالاثر، تا هنگامي که نفقة همسر غايب مفقودالاثر از اموال وي يا مال وي پرداخت مي گردد، حاکم از طلاق اجباري منع شده و زن به شکيبايي توصيه شده است؛ مثل روايت بريدبن معاويه. (17)

در پاسخ مي توان گفت: اولاً، اخبار مذکور تنها در موردي است که زوجه به طور طبيعي در اثر مسافرت

يا عوامل قهري ديگر غايب مفقودالاثر شده است؛ از اين رو، حکم اين احاديث به مواردي که شوهر به منظور آزار، همسر خود را رها کرده و حقوق او را پايمال کند، قابل تسرّي نمي باشد. و در اين گونه موارد حکم روايت هاي سابق (طلاق اجباري حاکم) جاري است. ثانياً، هرچند اجبار بر طلاق از حقوق همسر محسوب نمي شود، ولي اين امر از حقوق حاکم به شمار مي رود؛ چرا که وي مسؤول حفظ نظم حاکم به شمار مي رود؛ چراکه وي مسئول حفظ نظم و انتظام جامعه است. به عبارت ديگر، مسئله طلاق اجباري از حقوق جامعه است که در اختيار حاکم قرار داده شده. (18) ثالثاً، بر فرض چشم پوشي از دو پاسخ مذکور، راهي جز قبول طلاق اجباري حاکم نداريم؛ زيرا با توجه به اهتمام شارع به رعايت حقوق زوجين و عدم تسامح و اغماض شارع نسبت به زير پا نهادن حقوق واجب طرفين و با توجه به آيات و روايات ذکر شده و اينکه حاکم مسؤول و حافظ مصالح اجتماع و نظم و انتظام جامعه مي باشد، لازم است که هرگاه شوهر از اداي تکاليف خود سر باز زند، به درخواست زن ابتدا او را به رعايت حقوق و در صورت امتناع به طلاق مجبور نماييم.

از اين رو، حتي در مورد غايب مفقودالاثر نيز اکثر قريب به اتفاق علما اين مطلب را پذيرفته اند و بحث روايات در موردي است که از سوي حاکم ضرب الاجل تعيين نشده است، ولي در صورت تعيين ضرب الاجل و پس از گذشت مهلت معين، زوجه مي تواند تقاضاي طلاق کند هرچند که منفقي يافت شود. (19)

 

پي نوشت ها :

 

 

1- شهيد ثاني، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، ج6، کتاب الطلاق، ص 35.

2- براي مطالعه در مورد اقسام طلاق سني و احکام آن، ر. ک: محمّدبن علي بن بابويه قمي، فقه الرضا / محمّد بن علي صدوق، مقنع / همو، هدايه / محمّدبن محمّد مفيد، مقنعه / محمّدبن حسن طوسي، النهايه / قاضي بن جرّاح، مهذب.

3- جواد حبيبي تبار، حقوق خانواده، ص 420.

4- ر. ک: محمّدبن حسن حرّ عاملي، وسائل الشيعة، ج 14، ب 5؛ ج 15، ب1.

5- همان، ح1.

6- همان، ح2 و 4.

7- همان، ب11، ح4.

8- البته به نظر مي رسد که مجازات گردن زدن در اين روايت از باب مقابله با حکم امام و ارتداد مي باشد؛ زيرا مجازات مذکور با ديگر روايات اين باب يکسان به نظر نمي رسد، ولي در نهايت مي تواند دليلي براي مدعاي ما باشد.

9- همان، ب 8، ح1؛ ب9، ح3.

10- وافي، ج3، ب حق المرأة علي زوجها، ص 116.

11- ر. ک: همان، ج5، ص 349 / محمّدبن يعقوب کليني، اصول کافي، ج5، ص 494 / احمد بن محمّد نراقي، عوايدالايام، ص 59 / عباسعلي عميد زنجاني، قواعد فقه، ج1، ص74.

12- ر. ک: محمّدبن حسن حرّ عاملي، وسايل الشيعة، ج 17، ص 341 / محمّدبن يعقوب کليني، فروع کافي، ج 5، ص 280 / ناصر مکارم شيرازي، سلسله القواعد الفقهيه، ج 1، ص375.

13- ر. ک: علي سيستاني، قاعدة لاضرر و لا ضرار، ص 133، 149، 302 و 303.

14- ر. ک: همان، ص 134، 150 و 302 / حسن بن يوسف حلّي، مختلف الشيعة، کتاب النکاح، ص 576 و 582 / محمّد حسين نائيني، منية الطالب، ج2، ص 78.

15- شيخ حسين حلّي، بحوث فقهيه، ص 210.

16- جواد حبيبي تبار، حقوق خانواده، ص 434.

17- محمّدبن حسن حرّ عاملي، وسائل الشيعة، ج 22، ح4.

18- شيخ حسين حلّي، بحوث فقيه، ص198.

19- محمّدکاظم يزدي طباطبائي، ملحقات عروة الوثقي، ج2، ص75.

منبع : http://www.moj.gov.af/?lang=da&p=magazines&nid=147